Abogados de Nexus por fallo sobre fusión con Colmena: “Es un mensaje claro sobre cómo debe realizarse el análisis de concentración de fusiones”

El fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema a favor de aprobar la adquisición de la isapre Colmena por Nexus, controladora de Nueva Masvida (NMV), es observado con profunda atención por todos los actores ligados a la libre competencia y las empresas en general.

La sentencia implicó un rechazo categórico a los pronunciamientos de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de esta fusión, respecto de la cual acusaron riesgos relevantes para el mercado asegurador de salud privado y sus afiliados.

“Esta es la primera queja de este tipo que se acepta en el nuevo régimen de consultas obligatorias de fusiones, ya que si bien antes se había elevado a la Corte Suprema otro fallo del tribunal -en el caso de Bimbo-, en ese caso se trataba de un recurso de revisión cuyo formato es distinto”, indica Antonio Rubilar, director del Grupo Derecho Público y Mercados Regulados del estudio de abogados AZ Albagli Zaliasnik sobre la sentencia que acogió el recurso interpuesto por su representada Nexus Chile SpA. El fallo dejó sin efecto el veredicto del TDLC de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de revisión contra la resolución de la FNE que prohibió la adquisición.

“Hay una llamada de atención por parte de la Corte Suprema al tribunal y a la fiscalía en cuanto a que estaban levantando un riesgo que no existía”, indica Ariela Agosin, socia de AZ.

“El organismo a cargo de analizar una fusión debe realizar esta tarea de una manera más integral”, dice Antonio Rubilar, director de AZ.

¿Qué explica que el máximo tribunal haya rechazado de plano lo resuelto por la fiscalía y el tribunal?

“No tomó en cuenta la situación de mercado que tenían estas isapres, que entre ambas no suman más de un 30% de participación, y que para prohibir una operación de este tipo realmente tiene que implicar una reducción sustancial de la competencia, cuestión básica que no ocurría en este caso”, señala Ariela Agosin, socia de AZ que lidera el Grupo de Litigios de ese estudio.

A su juicio, otro aspecto fundamental es que tanto en la sentencia del TDLC, como en la de la FNE en su momento, existió “incomprensión respecto de un mercado específico como es el de los seguros de salud”. Al respecto, considera que ambos procesos se desarrollaron a partir de “un análisis bien abstracto y, por lo tanto, no fue a ese mercado específico que está sumamente regulado y que, además, ha tenido jurisprudencia en el último tiempo que indica que ese gran riesgo que supuestamente existía no era tal”.

Sobre los eventuales peligros para la competencia en el mercado de las isapres en el caso que se diera curso a la fusión -especialmente de alzas de precios a los afiliados que advirtieron la FNE y el TDLC-, el fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema indicó que este sector cuenta con una fuerte regulación y los mecanismos necesarios en materia de reajuste de los planes de salud. “Esencialmente, hay una llamada de atención por parte de la Corte Suprema al tribunal y a la fiscalía en cuanto a que estaban levantando un riesgo que no existía en relación a que la entidad resultante de la fusión subiera los precios de los planes a los afiliados. Ese argumento se cae a la luz de la regulación a la que están sujetas las isapres”, enfatizó Rubilar.

A esto se suma, detalla, los pronunciamientos que el mismo máximo tribunal ha dictado en sus fallos por los ajustes de los planes base y por tabla de factores en 2022, en los cuáles estableció bases fundamentales para la determinación de los precios del sistema. “La Corte Suprema ya había aclarado exactamente el criterio para que las isapres puedan reajustar sus precios, que debe estar amparado en justificaciones económicas”, dijo.

Agosin recuerda que Colmena y Nueva Masvida ofrecieron un conjunto de medidas de mitigación que no fueron tomadas en cuenta por los organismos antimonopolios pero que sí la corte “consideró que estaban bien y, además, estableció otras dentro del margen de lo que se debe hacer en este tipo de operaciones, con lo cual derechamente ya no hay ningún riesgo para la competencia”. Añade que en los casos de ambas isapres, los eventuales impactos de una fusión se ven atenuados por atributos como corresponder a “isapres que no están integradas verticalmente, por lo cual no tienen incentivos a subir precios, sino todo lo contrario, para ser competitivas”, sumado a los “ahorros que se iban a dar en temas de administración y otros”.

“Dedujimos este recurso con la convicción absoluta de que era una operación sin ningún riesgo real para la competencia”, señaló Agosin sobre el enfoque del estudio AZ en su representación de Nexus.

Implicancias para la tarea antimonopolios

“Este recurso de queja que recibe un voto unánime de respaldo es por sí solo un mensaje bastante claro sobre cómo la Corte Suprema establece o estima que debe realizarse el análisis de concentración de fusiones, quizás con un análisis no tan tecnocrático, sino contemplando la realidad regulatoria de la industria analizada”, indicó Rubilar.

El abogado considera que el fallo “es un aporte sustancial respecto de cómo se tienen que entender estas materias, porque esto no es solo libre competencia, sino que trata de un mercado específico –ya sean isapres, casinos u otros-, que, en definitiva, tienen su regulación y precedentes de sentencias”.

Por lo tanto, concluyó Rubilar,“el organismo a cargo de analizar una fusión debe realizar esta tarea de una manera más integral. En definitiva, ese es el principal aporte jurisprudencial que implica este fallo”.